초록 close

의료법을 통한 국가의 규제 목적은 의료법 제1조(목적)에서도 명확히 나타나 있는 바와 같이 어디까지나 국민의 건강을 보호하고 증진하고자 하는 것이라 할 수 있다. 그리고 이를 위하여 국가는 의사와 치과의사 등에게 무면허 의료행위의 금지와 같은 소정의 공법상 의무를 부여하고 있는 것이며, 그와 같은 공법상 의무의 근거법규는 기본적으로 행위규범으로, 그리고 법원에 대한 재판규범으로 작용하는 것이라 할 수 있다. 그리고 이와 같은 기능은 행정형벌로서 극대화된다 하겠다. 그런데 형사벌과 구별되는 행정형벌의 특수성은 구성요건을 구성하는 공법상 의무의 정당성에 대한 검토를 요구하고 있으며, 이로부터 의료법위반에 대한 행정형벌과 관련하여서는 의료행위의 적정한 개념 및 범주에 대한 정립이 필요하다 할 것이다. 그러나 우리 의료법은 당해 분야의 발전 및 변동가능성과 그 전문성을 고려하여 의료행위에 대하여 개방적으로 규정하는 체계를 채택하고 있고, 결국 판례가 이와 같은 개방적 규정의 빈틈을 보완하여야 하는 역할을 담당하고 있다. 대상판결은 이와 같은 배경 하에서 치과의사의 무면허 의료행위의 판단기준과 심미치료를 위한 이 사건 보톡스 시술이 치과의사의 무면허 의료행위에 해당하는지 여부를 판단하고 있다. 그러나 대상판결이 보이고 있는 지극히 카주이스틱적인 태도는 행정형벌의 구성요건으로 작용하고 있는 공법상 의무의 재판규범으로서의 기능에 치우친 나머지 행위규범으로서의 기능을 상당 부분 도외시하고 있는 것으로 판단된다. 게다가 이는 형벌구성요건에 대한 판단에 있어 죄형법정주의의 적용에 치중한 나머지 공법적 의무의 의의를 상당 부분 감쇄시킨 것으로도 볼 수 있다. 요컨대 대상판결에 대해서 형법적 판단의 측면에서 죄형법정주의의 적용에 대해서는 동의할 수 있겠으나, 공법상 의무의 판단과 관련하여 그 추론방법 및 근거에는 동의하기 어렵다. 특히 다수의견이 치과의사의 업무범위를 판단하면서 치과대학이나 치과전문대학원에서의 교육과정을 중시한 것은 결국 규범의 수범자가 자신의 행위의 전거를 스스로 형성할 수 있음을 인정하는 것이어서 더욱 동의하기 어려운 부분이 있다 할 것이다.


The purpose of the national regulation through the Medical Service Act(hereinafter ‘the Act’) is to protect and promote the health of the people as clearly shown in Article 1(Purpose) of the Act. To this end, the State imposes certain public duties, such as the prohibition against unlicensed medical practices, on doctors and dentists. Such ground rules of duties in public law basically act as codes of conduct and also serve as court rules for the court. And this function is maximized as administrative penalty. By the way, the specificity of administrative penalty, which is distinguished from criminal punishment, requires examination of the legitimacy of public law duties constituting constituent elements. Hereupon it is necessary to establish appropriate concept and category of medical practice in relation to administrative penalty against violation of the Act.The Act, however, adopts a system that openly defines the medical practice in consideration of the development, the possibility of change and the professionality in the field. As a result, judicial precedents have to play a role in complementing the gap of such open regulations. In this context, ‘the Judgment’ recognized what was the criteria for the unlicensed medical practice of the dentist and whether the Botox injections for esthetic treatment was a dentist's unlicensed medical practice. However, ‘the Judgment’ seems to be considerably casuistic, so it seems to be neglecting much of the function as the norm of behavior as opposed to the function as the judicial rule of duty in the public law, which is the constituent elements of administrative penalty. In addition, it can be considered that the significance of the duty in public law is considerably attenuated by focusing on the application of the principle of legality(Nulla poena sine lege) in judging the constituent elements of punishment. In short, I can agree on the application of the principle of legality in terms of criminal judgment on ‘the Judgment’, but it is difficult to agree with the reasoning and grounds about the judgment of the duty in the public law. In particular, the majority opinion commented on the curriculum at the dental school or the college of dentistry while judging the scope of the dentist's practice. However, this is more difficult to agree because it is acknowledging that those who should follow the norm can form the authority of their own actions themselves.