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최근 국제앰네스티가 성매매의 비범죄화를 결의를 한데 반해 한국 ‘여성단체연합’은 그에 정면 반대하며 구매자처벌 입법을 촉구했다. 그러한 배경에서 이 글은 성매매 관여자를 원칙적으로 처벌하는 현행 성매매처벌법과, 구매자 처벌방안(즉 판매자만의 비범죄화 방안)과, 판매/구매행위를 포함, 동의에 의한 단순 성매매의 비범죄화 방안 모두를 검토하며 기본권적 요구 또는 헌법합치적 대안을 논하려는 것이다. 성매매와 관련하여 먼저 성적 자기결정권, 사생활의 자유, 직업의 자유, 노동권 등 기본권과의 관련성을 검토하였는데 내용은 다음과 같다. 행위의 동기나 방식에 매매(상업)가 개입되어 있다고 하여도 행위 자체가 사생활 영역이면 사생활의 자유의 보호를 받는다고 보았다. 동기의 규제는 행위 자체의 규제로 이어질 수밖에 없다는 이유에서이다. 성매매는 성적 자기결정권의 행사이며, 인간의 존엄을 그의 의사에 반할 때조차도 보호하려는 것은 자기결정권을 부정하는 것이라고 보았다. 성매매의 ‘구조적으로 제약된 자발성’을 이유로 개별 판매자의 자유 능력, 의사 능력을 부정하려는 방법은 서로 차원이 다른 것을 혼동한 것임을 밝혔다. 성매매는 가사노동이 노동인 것과 마찬가지로 노동이며 이를 노동이 아닌 다른 것으로 취급할 이유는 없다고 보았다. 다음으로, 제한의 정당성의 검토로서 우선, ‘인격의 자율성’ 목적은 앞서 말한 자기결정권 보호이념에 반하는 목적이어서 성매매 처벌의 정당한 목적이 될 수 없다고 했다. ‘기형화된 산업구조의 정상화’ 목적은 수단의 적절성이 없다고 했다. ‘여성전체의 평등’ 목적에 대해서는 성매매의 처벌이(구매자 처벌이든 쌍방 처벌이든 간에) 수단의 적절성이 없다고 했다. 성매매를 성불평등의 원인으로 간주하는 지나친 단순화의 오류 및 성매매여성에 대한 2차피해 때문이다. 성매매의 형사 처벌은 피해의 최소성 및 법익 균형성 기준도 충족시키지 못한다고 했다. 성매매 처벌이 주는 불이익 중 생계와 신체적 위험은 수인가능한 수준을 넘어선다. 구매자 처벌 방식도 궁극적으로 판매자의 수인불가능한 불이익으로 귀결된다. 단순성매매 관여행위에 대한 처벌도 마찬가지이다. 결국 성매매의 처벌은 과잉금지 위반이라는 점을 확인했다. 단순 성매매(및 그 관여행위)의 비범죄화만이 헌법합치적이라는 결론이다.


Amnesty International recently put forth a proposal to recognize prostitution as a human right; in direct contrast, the Korean Women's Association United advocates the Nordic model of punishing the buyer. This thesis deals with three different models of legal treatment of consented prostitution: the current, rigid model of punishing both the buyer and the seller; the 'Nordic Model' (punishing only the purchaser); and general decriminalization. Methodically, this paper is normative, focusing on constitutional rights related to the punishment of prostitution and evaluating the justifications for it. I examine the rights of sexual self-determination, privacy, and right to work. I argue that the right of privacy must be protected even when the private act contains a commercial motive, since regulation on the motive inevitably leads to control of the private act. A consented prostitution is an exercise of the right of self-determination, so unwanted protection could not be properly deemed as the ‘right to human dignity.’ It is true that the consent of the prostituting woman must be viewed in light of the unequal bargaining power; but I propose that this should not be a basis upon which to deny her freedom of will. And prostitution is work as much as household chores are labor which should be protected by the right of job and that of labor.. Discussing the justifiability of criminal punishment, I first argue that the claimed reason of protecting the ‘autonomy of human dignity' cannot be supported since it ignores the right of self-determination. Secondly, if the purpose is the ‘normalization of the abnormal industrial structure,’ criminalization as a method is inadequate; same conclusion applies to the stated goal of ‘equality for all women.’ The harm caused by criminalization to the women is unreasonable in light of marginal benefits, and legal sanctions are far from necessary. The ‘Nordic Model’ fails for similar reasons. Thus, the only justifiable treatment of consented prostitution, in accordance with constitutional principles, is full decriminalization of prostitution.