초록 close

행위시에 적용되던 판례에 따르면 불가벌 혹은 경하게 처벌되는 행위에 대하여 법원이 그 태도를 변경하여 가벌적 혹은 중하게 처벌하는 것이 가능한가에 대하여 논란이 있다. 이에 대하여 대법원(다수의견)은 이를 긍정하는 입장을 취하고 있지만, 허용될 수 없다는 부정설 또한 유력하게 주장되고 있다. 그 중 긍정설에 대하여는 판례변경을 통하여 행위자에게 불리한 법적용을 하는 것은 판례를 신뢰한 행위자의 신뢰에 반한다는 문제점이 있는 반면, 부정설 또한 사회현실 내지 법감정의 변화에 의한 가벌성 확대 필요성을 무시한다는 문제점이 있다. 한편, 절충적인 견해로서 금지착오원용설(형법 제16조 규정 원용설)과 방견을 통한 판례변경을 예고하고 그 이후의 사건부터 적용해야 한다는 견해도 있는 바, 금지착오원용설에 대하여는 일반인들에게 판례의 존재․변경에 대한 인식을 기대하기 어렵다는 점에서 법률을 알지 못하고 행위한 경우에도 금지착오(위법성의 착오)의 문제가 될 수 있다면 판례를 알지 못하고 행위한 경우에도 금지착오(위법성의 착오)의 문제가 될 수 있다고 함이 공평하지 않은가 하는 의문이 제기된다. 따라서 소급효금지의 원칙에 비추어 방견을 통한 판례변경을 예고하고 그 이후의 사건부터 적용해야 한다는 견해가 타당하다고 생각한다. 다만, 이 견해 또한 당해 사건에 대하여만 변경된 판례를 적용하지 않을 뿐, 그 이후의 행위에 대하여는 항상 변경된 판례를 적용할 수 있다고 주장하는 점에서 행위자의 신뢰보호에 충분하지 않다고 해야 한다. 판례변경을 전혀 알지 못한채 행위한 자에 대하여는 매우 가혹한 결과가 되기 때문이다. 결론적으로 판례변경을 예고하고, 그 예고가 법률의 변경과 마찬가지로 일반인들에게 공지된 경우에 한하여 변경된 판례를 적용할 수 있다고 함이 타당하다. 이를 위해서는 일반인들에게 판례변경을 공지하는 절차를 입법적으로 마련해야 한다.


There is a controversial problem whether the court could find guilty or increase the punishment about the action which was expected to be not-guilty or to be punished lightly. Regarding this problem, the Supreme Court has positive opinion, but there is strong negative opinion, too. According to the positive opinion, there is a problem that the actor is given disadvantageous treatment through the alteration of the Precedent. However, with the negative opinion, it has a problem which cannot satisfy the change of the social reality. In a meanwhile, about this problem, there are eclectic opinions, so called, the quotation theory of the article 16 in the Criminal law and the theory which is suggested that alteration of the Precedent should be noticed in the reason for judgment and applied to the cases after the alteration of Precedent. However on the quotation theory, there is a problem which could be logically contradiction that an action without any knowledge of the Precedents should not be treated in view of the mistake of the illegality, even if an action without any knowledge of the law could be conformed to the mistake of the illegality, because it is, generally, more difficult to know the existence or alteration of the Precedents than to know the existence or the alteration of the law. Therefore, fundamentally, the last theory is considered reasonable, but this opinion like others is not enough to protect the actor’s trust, because it could be severe that the altered precedents could be applied to the actor though he or she has no idea of the alteration. In conclusion, the alteration of the Precedent should be noticed and it is only valid that this alteration should be applied after this notice is announced to the public as much as the alteration of the law. In order to do this, the procedure should be prepared to be announced the notice of the alteration of the Precedent to the Public.