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공무원의 부작위로 인한 국가배상책임은 공무원의 작위의무가 법령에서 명문으로 규정되어 있거나 법령의 해석에 의해 일의적으로 정해지는 경우만이 아니라, 법령에 의해 공무원의 권한이 주어져 있지만 그 권한행사가 공무원의 재량에 맡겨져 있는 경우에도 발생할 수 있다. 그 중 오늘날 특히 문제가 되는 것은 규제권한의 행사에 의해 이익을 받는 자(사인)가 당해 권한의 행사의 해태를 위법이라고 주장하여 다투는 경우이다. 이는 사인간의 법률관계에 국가가 개입할 의무가 있음에도 불구하고 국가 소속의 행정청이나 공무원이 이를 행하지 않는 경우 이로 인하여 손해를 입은 사인이 국가에 대하여 손해배상책임을 묻는 구조이다. 이러한 유형의 국가배상책임의 헌법적 근거로서 국가의 기본권보호의무를 들 수 있으며, 그 책임을 인정함에 있어서 안전배려에 대한 국가의 책임이 점점 그 중요성을 더해가고 있다는 점도 고려할 필요가 있다. 대상판결은 이러한 재량영역에서의 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임문제에 관한 것으로서, 그 판단을 위해서는 공무원에게 작위의무가 있는지 여부를 검토하는 것이 핵심쟁점이며, 이는 재량권의 소극남용론이나 재량수축론을 통하여 보다 논리적으로 전개할 수 있다. 그러나, 이른바 미니컵젤리사건의 재판으로 많은 주목을 받았던 대상판결에서는 재량영역에서 부작위의 위법판단을 ‘현저한 불합리성 여부’라는 개괄적인 기준에만 의존하고 있어 판단을 위한 분석의 정치성이 부족한 면이 없지 않다. 부작위로 인한 국가배상책임을 인정하기 위한 작위의무의 도출을 위한 요건으로 ①손해 또는 피침해법익의 절박·중대성, ②결과의 예견가능성, ③결과의 회피가능성, ④행정개입에 대한 기대가능성 등을 들 수 있다. 이러한 요건들을 종합적으로 검토하여 작위의무(행정개입의무)를 도출할 수 있으며, 작위의무가 있는데도 이를 행하지 않았다면 부작위의 위법성을 인정할 수 있다. 그런데, 대법원의 판례에서 일반적으로 찾아볼 수 있는 ①, ②, ③의 요건 가운데, 대상판례에서 ①의 요건을 도외시하고 있는 점은 이해하기 힘든 부분이다. 사람의 생명, 신체의 안전과 같이 피침해법익의 중대성이 강하게 인정되는 대상판례 사안의 경우는 결과의 예견가능성이나 결과의 회피가능성이 다소 부족하더라도 작위의무를 도출할 수 있는 여지가 많았다고 할 수 있다.


Die vorliegende Arbeit befaßt sich mit der Untersuchung über die Rechtsprechung des koreanischen obersten Gerichts zur Staatshafung wegen der Amtspflichtverletzung. Das oberste Gericht hat in seinem Urteil vom 9. 9. 2010 entschieden, dass der Staat(Beklagte) keine Haftung für den Erstickungsunfall von mini-cup-jelly-Süßwaren übernimmt, während der Kläger behauptet, der Staat habe eine Aufsichtspflicht für den Geliermittel Glukomannan von mini-cup- jelly-Süßwaren. Hierbei handelt es sich um die Haftung für Amtspflichtverletzung der Behörde im Bereich des Ermessens, die auf die grundrechtlichen Schutzpflichten des Staates zurückzuführen ist. Um diese Probleme der Staatshafung wegen der Unterlassung der Behörde zu lösen, sind die folgende Theorien im Zusammenhang mit der Auslegung des §2 des koreanischen Staatsschadenersatzsgesezes(the State Tort Liability Act) zu berücksichtigen;- Theorie des Ermessensnichtgebrauchs: Ein Feher liegt vor, wenn die Behörde das ihr zustehende Ermessen gar nicht ausübt. - Ermessensreduktion: Es gibt nur eine Möglichkeit, das eingeräumte Ermessen sachdienlich auszuüben. Je schwerwiegender Schadensart und -folgen sind, desto geringere Anforderungen sind an die Wahrscheinlichkeit. Das Kriterium der Rechtsprechung stellt aber m.E. die einigen Probleme dar. Vor allem hat die Auffassung der Rechtsprechung die Schwere der Schadensart vernachlässigt, wobei es um die Sicherheit des Lebens geht. Darüber hinaus soll es noch geklärt werden, aus welchen Gründen die Drittbezogenheit für die Amtshaftung erforderlich sind.