초록 close

최근 상가용 집합건물이 급증하면서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률만으로는 그 이용 및 관리에 관한 다양한 분쟁을 해결하기 어렵게 되었다. 특히 상가건물은 각 점포의 업종이 지정되어 상이한 가격으로 분양되는 것이 일반적임에도 이러한 분양계약을 둘러싼 분쟁을 해결하기 위한 입법적 조치가 없었는바, 대법원은 당사자들의 이해관계를 고려하여 업종제한약정이 포함된 분양계약의 수분양자에게 지정업종에 대한 영업상 독점적 지위를 인정하면서, 그 권리가 미치는 범위를 분양자에 한정하지 아니하고 다른 수분양자에 대하여도 영업금지를 청구할 수 있도록 인정하여 왔고, 대부분의 학설도 그와 같은 해석의 실질적인 필요성을 들어 대법원의 입장을 지지하고 있다. 그러나 수분양자가 분양계약을 통해 취득하는 권리는 채권적 권리에 불과하므로, 분양자를 상대로 영업상의 독점적 지위를 보장해 달라고 요구할 수는 있다고 하겠으나, 다른 수분양자를 상대로 당연히 영업금지를 구할 수 있다고 볼 수는 없다. 그럼에도 대법원은 업종제한약정이 포함된 상가분양계약의 수분양자에게 다른 수분양자를 상대로 한 영업금지청구권을 인정하는 이론적 근거를 명시적으로 밝히지 아니하고 있고, 학설도 대법원의 입장을 지지하는 이론적 근거를 구체적으로 제시하고 있지는 아니하다. 졸견으로는 이와 같은 해석론이 구체적 타당성에 경도되어 물권법정주의의 대원칙을 방기한 것이라는 비판을 면하기 어렵다고 보이는바, 오히려 채권자대위의 법리를 통해 일응의 해결책이 제시될 수도 있다고 생각한다. 졸고에서는 업종제한약정을 통해 수분양자가 취득하는 권리의 내용을 토대로 채권자대위의 법리 중 이른바 전용형 대위의 법리가 적용될 수 있다는 점을 지적함과 동시에 이러한 법리에 따라 사안을 해결할 경우 판례이론과는 어떠한 차이를 보이게 되는지 여부를 중심으로 검토하였다.


While the collective and commercial buildings increase rapidly, it is difficult to mediate the disputes only through the application of related Acts. Especially the business category controlled by parcelling-out contract exerts an enormous influence on the sale price of a shop. Nevertheless there is no attempt to legislate for the regulation of the contract clause. Considering the conflicts of contracting parties' interests, the Supreme Court has granted vendees the rights to sale specified stocks exclusively and prohibit against competitive traders' business. And from a practical viewpoint, this judge-made law has gained academic recognition.However, the vendees' right based on parcelling-out contracts is nothing but relative authority. Even though a vendee may compel a vendor to make a policy protecting the exclusive rights, it is not natural for a vendee to prohibit against other vendees' business. Moreover not only the academic world but also the Supreme Court has never explained a sufficient legal basis of the right to prohibit.According to my view, the Supreme Court have considered actual conditions of disputes excessively and overlooked a grave fault. In other words, the theory of the Supreme Court is contrary to the dominant principle that the exclusive right on a object should be specified only in the law. I think that it would be better to expand the principle of creditors' subrogation.In an unworthy manuscript of mine, I investigated the meaning of the vendees' right based on parcelling-out contracts and the principle of creditors' subrogation. What is more, I made it clear that the theoy of the Supreme Court and my personal opinion reach almost same conclusions in real cases.