초록 close

무보상부 재산권의 사회적 기속과 보상부 공용수용의 구별에 대한 학설상 논의는 아직도 미해결의 상태에 있으나, 우리 헌법재판소는 최근 독일연방헌법재판소의 영향으로 存續保障을 요체로 하는 分離理論을 분명히 받아들이고 있다. 다만, 헌법 제23조 제3항의 공용수용의 요건 및 한계에 대한 이론적 논의는 충분하지 않았다. 우선 공용수용의 성립요건은 그 허용요건과 구별된다. 전자는 주로 공용수용의 개념과 관련이 있으나, 후자는 공용수용의 한계문제이다. 공용수용은 ① 재산권에 대한 고권적 법률행위일 것, ② 재산권의 전면적 또는 부분적 박탈행위일 것 그리고 ③ 공적 과제의 수행을 목적으로 할 것을 그 요건으로 한다. 그러나 공용수용의 개념표지로서 적법성요건은 허용요건에서 다루는 것이 바람직하다. 근년에는 사실행위에 의한 재산권침해를 내용제한규정으로 보는 견해가 유력하다. 헌법 제23조 제3항은 "공공필요에 의한 수용, 사용 및 제한"을 요건으로 하므로, 不可分條項(Junktimklausel)이 인정될 수 없다는 견해가 주장된다. 그러나 필자는 현행법상 불가분조항의 제도적 기능(예컨대 입법자에 대한 경고기능)을 간과할 수 없다고 보며, 이를 위해 통설의 입장과 달리 헌법 제23조 제3항의 공용사용·제한의 개념을 매우 한정적으로 해석할 필요가 있다고 본다. 즉 공용사용은 공용제한의 일종으로 다루어지기 때문에, 헌법 제23조 제3항의 보상부 공용제한은 '공용수용에 준하는 중대한 재산권의 제약' 정도로 해석되어야 한다. 왜냐하면 헌법 제23조 제3항의 핵심은 공용수용에 있으며, 공용사용·제한은 여기에 준하여 해석하는 것이 타당하기 때문이다. 공용수용의 한계로서 우선 법률유보의 원칙이 고려된다. 따라서 재산권을 침해하기 위해서는 법률상 수권을 필요로 한다. 그러나 헌법 제23조 제3항의 "법률로써"의 개념을 형식적 의미의 법률에 한정하는 종래의 견해는 지양되어야 한다. 왜냐하면 여기에는 원칙적으로 행정수용이 고려되지만, 예외적으로 입법수용(예컨대 홍수 등으로 인한 재난의 경우)이 인정될 수 있기 때문이다. 둘째, 공용수용이 성립하기 위해서는 공적 목적의 수행을 지향하여야 한다. 이와 관련하여 헌법 제23조 제3항의 "공공필요"의 개념은 재해석되어야 한다. 특히 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제4조의 “공익사업”의 개념은 너무 광범위하게 열거되어 있다. 이는 존속보장의 관점에서 재검토를 요한다. 셋째, 수용행위는 비례의 원칙(과잉금지의 원칙)을 위배하지 않아야 한다. 그 밖에 민영화의 새로운 변화와 더불어 사인(사기업)을 위한 공용수용이 허용될 수 있으나, 단지 사인만을 위한 공용수용이 아니라 동시에 공공복리 내지 공익에 기여하여야 한다. 끝으로 구 도시계획법 제21조의 위헌소원사건에 보는 바와 같이 소위 調整的 補償(Ausgleich)과 헌법 제23조 제3항의 損失補償(Entschädigung)은 서로 구별되어야 한다.