초록 close

및 전망사실적 요소와 가치판단적 요소가 혼합되어 있는 사례와 주관적 가치판단의 표명이지만 사실과 일정한 관련을 맺고 있는 사례는 '사실적시와 가치판단의 한계사례'로서 그에 대한 법적 범주(사실적시 또는 가치판단)를 확정하기 매우 난해하지만, 형법 제307조 이하의 법적용과 관련하여 양자의 구분을 법적용자의 임의에 맡길 수는 없다. 법적용자는 하나의 표현 중에서 주관적인 가치판단적 부분을 배제하여 사실의 핵을 확정한 후, 당해 표현 중 사실적시의 부분에 중점을 두어야 할 것인지 아니면 가치판단의 부분에 중점을 두어야 할 것인지 결정해야 한다. 여기서 법적용자는 평균인 수용의 관점에서 출발하여 당해 표현의 객관적인 내용과 아울러 당해 표현에 사용된 문언의 통상적인 의미, 표현의 전체적인 맥락과 사회적 배경도 함께 고려해야 한다. 이러한 관점에서 출발해보면, ① 주관적 가치판단의 형식을 취하고 있는 특정한 표현이 실제사건과 관련되어 있어서 그 기초된 사실을 인식할 수 있는 경우에는 사실의 적시로 보아야 한다. ② 이에 반하여 단지 개인의 주관적인 견해를 강조하기 위하여 개별적인 사실을 적시한 경우에는 가치판단의 범주에 속한다. 또한 ③ 비난적 표현을 사용하는 경우에도 그 내용이 사실에 관한 실체를 담고 있는 경우에는 사실적시에 해당한다. ④ 표현된 내용 중 사실의 핵을 확인할 수는 있지만, 사실의 실체가 매우 희박하여 주관적 가치판단의 배후에 완전히 머물러 있어야 하는 사례는 가치판단으로 보아야 한다. ⑤ 특정한 행위에 대한 진술내용의 주안점이 역사적으로 확정되지 아니한 정치적 사안인 경우에는 가치판단으로 보아야 한다. ⑥ 질문의 형태로 위장된 수사적 질문의 사례에서는, 행위자가 의도하는 특정한 대답을 기대하고 질문된 것인 한 사실의 적시로 볼 수 있다. 본고에서 독일 형법학을 도움으로 제시한 몇 가지 사례상황들은 다양하게 존재할 수 있는 사례들을 간추려 놓은 것에 불과하다. 그러나 사실적시와 가치판단의 구별에 관한 보다 근본적인 해법을 찾기 위해서는 사실적시로 보아야 할 사안과 가치판단으로 이해되어야 할 사안을 지속적으로 발전시켜 구성해 나가야 한다. 1990년대 말 이후로 우리 나라의 실무에서도 사실적시와 가치판단의 한계사례들이 종종 등장하고 있다는 점을 고려해 본다면, 법적용의 정확성을 유지하기 위해서는 보다 더 치밀하고 상세한 판단기준을 설정해야 하는 시도는 아무리 강조해도 부족하지 않다.