초록 close

일본의 필리핀 주둔 사령관인 야마시타에 대한 1945년 미국의 전범위원회 결정에서 시작된 상급자책임은 미국 연방대법원에 의해 승인되었다. 야마시타 재판 당시에서는 상급자책임이 소급효금지 원칙에 반한다는 논란이 있었지만, 이후 극동국제군사재판, 나치 전범에 대한 미국 군사재판을 통하여 확립되었으며 1949년 제네바 제협약에 대한 1977년 제1 추가의정서, ICTY, ICTR 규정에서 성문화되고 로마규정에까지 규정되었다. 야마시타 사건은 지휘관책임의 성립요건으로서 지휘관의 고의나 과실의 필요성에 대한 논쟁을 야기함으로써 이후 상급자책임의 발전에 있어서 책임주의의 관철이라는 중요한 원칙을 확립하였다. 우리나라는 죄형법정주의에 엄격히 기초한 독일의 국제형법전을 모델로 국제형사재판소 관할 범죄의 처벌 등에 관한 법률을 제정하였다. 즉 상급자책임을 분해하여 부하의 범죄를 알고도 방지조치를 하지 아니한 경우를 상급자의 책임으로 구성하여 일반원칙에서 규정하고(제5조 지휘관과 그 밖의 상급자의 책임), 감독의무위반죄와 불고지죄를 합하여 직무태만죄라는 하나의 범죄유형으로 구성하여(제15조 지휘관 등의 직무태만죄) 집단살해죄, 인도에 반하는 죄, 전쟁범죄 등과 병렬적인 별개의 범죄로 규정하고 있다. 우리나라의 이행법률 제15조 제1항과 제2항은 범죄의 주관적 요소인 고의와 과실을 중복하여 규정함으로써 조항끼리 충돌하는 모순이 있으며 그 해석도 불가능하다. 둘째 문제점은 국제형사법의 특수성, 국제형사법에서의 죄형법정주의 의미를 이해하지 못한 채 국내형법, 특히 성문법국가에서 요구되는 엄격한 죄형법정주의를 적용한 독일의 이행입법을 모델로 하였다는 것이다. 우리는 역사적으로 독일, 일본과 정반대의 입장에 있는 전범피해국가임에도 불구하고 일본과의 과거사 청산이 정당하게 이루어지지 않은 상태에서 일본의 주장에 오히려 우호적인 입장을 스스로 취한 것이다. 앞으로 우리나라의 로마규정 이행법률의 상급자책임 규정은 제15조 자체의 모순으로 인하여 어차피 개정이 불가피할 것으로 보인다. 그렇다면, 차제에 제5조와 제15조를 통합하여 제5조에서 상급자책임을 범죄의 일반원칙으로 구성함으로써 야마시타 재판과 로마규정 원래의 취지로 돌아갈 것을 제안한다.


In 1945, US Military Commission found Tomoyuki Yamashita guilty of charge that he, General Imperial Japanese Army, between 9th October, 1944 and 2nd September, 1945, at Manila and at other places in the Philippine Islands, while a commander of armed forces of Japan at war with the United States of America and its allies, unlawfully disregarded and failed to discharge his duty as commander to control the operations of the members of his command, permitting them to commit brutal atrocities and other high crimes against people of the United States and of its allies and dependencies, particularly the Philippines; and he thereby violated the laws of war. This conviction was approved by US Supreme Court and became the origin of the superior responsibility which is one of the general principles of criminal law in the Rome Statute for the ICC. South Korea enacted “ACT ON THE PUNISHMENT, ETC. OF CRIMES UNDER JURISDICTION OF THE INTERNATIONAL CRIMINAL COURT” to implement the Rome Statute. In this Act, South Korea adopted the German approach which sticks to the principle of legality in its implementation of the Rome Statute. Art. 5 of the Act is Responsibilities of Commanders and other Superiors Art. 15 is about the Dereliction of Duties by Commanders, etc. The former is one of the general principles of crimes and the latter is one of the individual crimes. First of all, South Korea is a victim country of the international crimes which is in the exactly opposite position to Germany and Japan. German and Japanese war criminals based their defense on the principle of legality when they denied their responsibility during the WWII. ICCPR Art. 15(2) and European Convention on Human Rights Art. 7(2) provide that principle of legality does not apply to the international crimes. There is no reason or justification to take German approach with respect to international crimes for our law. Futhermore, the Korean law Art. 15(1) and 15(1) are not only inconsistent with each other but also indecipherable in and of themselves. It is inevitable to revise the Art. 15(1) and 15(2) because of their critical defects. When we fix the articles, I suggest that we reorganize the whole articles related with superior responsibility and follow the example of the Rome Statute which is the UK and Canada’s approach in their implementation of Rome Statute.