ABSTRACT

仮登記担保法が1984年1月1日から施行され、不動産譲渡担保の法理論構成において、学説の多数と判例は、担保物権説の立場に立っていて、このような民事法における法理論構成は刑法にも影響を与えているといえる。そこで刑法においける通説も、不動産譲渡担保権者が担保の対象となった不動産を任意に処分した場合に右担保物権説の立場から横領罪が成立すると解する。ところが譲渡担保権者にとって担保の目的というのは自らの利益のために担保不動産に対し自分の名義で所有権移転の登記をしているだけで、通常債務者の財物を保管しているとは考えていないはずであろうから、譲渡担保権者をはたして債務者の財物を保管しているものに該当するといえるのか、という疑問を持たざるをえないのである。そこで譲渡担保の所有権の帰属関係によるというより、譲渡担保の実態に即して判断すべきであり、したがって債務者が関心を有している所有の名義の還元という立場から法理論を構成することが妥当であるように思われる。結論的にいうと、大法院は仮登記担保法の適用となる不動産譲渡担保の場合には仮登記担保法の適用とならない不動産担保の場合とは異なって譲渡担保権者による処分精算が認められないので、このような立場から考えると、仮登記担保法の適用となる不動産譲渡担保においては譲渡担保権者がその返済期の後であっても清算金の支給前に担保不動産を処分する行為は同法の施行以前に大法院がとった立場とは異なり背任罪が成立するものと解すべきであろう。

KEYWORD

讓渡擔保, 假登記擔保法, 背任罪, 橫領罪, 處分精算

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